文/张佳

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　　在司法实践中，“拆东墙补西墙”“借新债还旧债”的借款行为比较普遍，此类借款行为能否认定行为人构成诈骗罪，以及诈骗的数额如何认定有很大争议。

　　基本案情

　　2016年至2019年，李某在任某银行行长期间，在明显资不抵债的情况下，虚构各种借款理由，向多名贷款人许诺高息借款并书写借条，将借款用于归还之前债务及高额利息，通过借新债还旧债，因旧债的高额利息，债务越来越大，

　　至案发尚有4000余万元借款未归还。

　　分歧意见

　　第一，李某的借贷行为是民事借贷纠纷还是构成诈骗罪。

　　一种意见认为李某与贷款人的行为属民事借贷纠纷。理由是：李某与贷款人系基于真实的意思表示发生的借贷关系，并且以借条的形式将双方的权利义务进行了约定，在借款过程中李某虽然具有虚构事实的行为，但其本人仍有归还的意愿，也对部分贷款进行过偿还，属于对借款的实际履行，不能因为无法偿还借款就认为是诈骗罪，且该债务完全可以由贷款人向法院提起民事诉讼予以解决。

　　另一种意见则认为李某的行为构成诈骗罪。理由是：虽然李某主观愿意归还借款，也归还了部分借款及利息，但是从其借款前、借款中、借款后的行为来看，李某不仅在借款时虚构了事实，而且隐瞒了其没有偿还能力的真相，所借款项远远超出其承受的能力范围，后期虽有归还借款的行为，但基本来源于后面的借款，属典型的“拆东墙补西墙”的情况，应当推定其具有非法占有他人借款的目的，据此认定李某的行为构成诈骗罪。

　　第二，李某的诈骗数额如何认定。

　　一种意见认为应当以贷款人交付李某的总数额认定，理由是：诈骗罪是典型的结果犯，骗取贷款人的财物是行为人实施诈骗的目的，贷款人基于错误认识而处分（支付）财物，体现了贷款人受骗的程度，且贷款人交付财物给借款人时诈骗行为已经既遂，行为人是否归还所骗取的财物并不影响诈骗的数额；另一种意见则认为应当以李某的所未归还的借款认定，扣除已还的借款以及利息。理由是：行为人具有非法占有他人财物的目的是诈骗罪成立的必备及充分条件，作为诈骗罪构成要件的犯罪结果必须能够反映行为人主观上非法占有的目的，而犯罪所得数额作为行为人期待数额的现实实现，当然地反映了行为人犯罪目的的实现程度，行为人为了继续维持非法占有他人财物的目的，存在主动归还贷款人借款的行为，客观上减少了贷款人的损失，同时这部分借款已经归还未占有，因此在认定诈骗数额时应当将归还部分予以扣除。

　　评析意见

　　1. 李某的行为构成诈骗罪

　　“拆东墙补西墙”“借新债还旧债”的借款行为能否认定行为人构成诈骗罪，笔者认为需要从以下三方面分析：

　　首先，要看行为人是否采取欺骗行为（即是否虚构关键事实或隐瞒关键真相），是否符合“行为人实施了欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失诈骗罪基本构造。”如果行为人没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即便借款用于“拆东墙补西墙”“借新债还旧债”或者改变借款用途，那也是行为人借款后的自主处分，是属于借款民事纠纷，不构成诈骗，可通过协商、调解、民事诉讼等途径解决。反之，如行为人虚构借款的真实用途，使贷款人陷入错误认识，以高息为诱饵骗取贷款人的借款，将新借款用于归还旧款，且数额远超行为人的偿还能力，则表明行为人借款时已具有了非法占有的主观意图。

　　其次，审查行为人借款时的资产情况，是否具有偿还能力。如果行为人明知道自己没有偿还债务的能力，借款前已债台高筑，却仍大量向他人借款，将借款用于归还旧债，则即使借款时有出具借条，仍可以判断其具有非法占有目的。反之，如果行为人借款前经济状况良好，虽然通过虚构理由等手段获得了借款，事后因自身经营不善或其他原因，造成借款无法按时归还，但其所拥有的其他财产如房产、汽车、股票等能够保证债权人利益不受损失的，应认定行为人在借款时不具有非法占有目的，不应认定为诈骗。

　　最后，审查行为人借款后的具体用途及不能归还的原因。根据行为人具体的借款行为，考察行为人对所借款项的使用及不能归还的原因，以确认行为人是否具有非法占有的目的。一是行为人借款后的用途是否具有非法性。正常的民事借款行为人一般会将款项用于正当的用途或者约定的用途，而诈骗行为人则经常将借款用于非法活动或者挥霍，或者少部分用于正当用途、大部分用于挥霍。如借款后因客观原因导致还款能力丧失的，因其主观上不具有非法占有目的，不能以诈骗罪定罪处罚。如果是能归还而拒不返还，或者是因挥霍、非法活动而造成无法偿还借款，可推断行为人主观上具有非法占有目的。同时审查行为人有无归还的实际行为及不能归还借款后的态度。一是借款后行为人有无还款的实际行为。行为人借款后积极按照约定履约，如支付利息、按照还款计划还款，不逃避借款人的追债行为等，均可认为行为人不具有非法占有的目的。借款后，无论是行为人自己的原因或是客观原因造成的借款无法偿还，如果行为人采取不负责任的态度，则可认定其具有非法占有的目的。

　　本文案例中的李某在三年多的时间内虚构借款理由向多人借款，并许以高额利息回报，借新债还旧债，因借款的高额利息，新借款归还了大部分的旧债利息，致使债务越来越大，截止案发仍有4000余万元无法偿还，其借款后无法归还的客观事实是毋庸置疑的。但其行为是否构成犯罪，关键在于其是否具有非法占有的目的，从上文分析，可根据李某在借款前、借款中、借款后的客观行为对其是否具有非法占有目的进行判断。首先，李某利用担任行长的身份，在借款前虚构各种借款理由，致使贷款人产生了错误意识，致使贷款人处分自身财产；其次，李某在借款时明知自己没有偿还债务的能力，仍然通过欺骗的手段获取贷款人的信任获得借款，不断通过借新债还旧债，因旧债的高额利息，造成自己的债务越来越大，远远超出自己的资产及还款能力；再次，李某虚构各种借款理由，将绝大部分借款用于偿还旧债务以及高额的利息，造成债务越来越大无法归还。据此应当认定这种借贷行为具有以非法占有为目的。

　　2. 李某的诈骗数额应以未还借款数额认定

　　根据1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（已废止）第九条的规定对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。同时根据1991年4月23日最高人民法院研究生《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。依据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”虽然《纪要》仅针对金融诈骗犯罪作出上述规定，但考虑到刑法对诈骗罪的规定与对金融诈骗罪的规定属于一般规定与特殊规定的关系，在认定普通诈骗罪的诈骗数额时，也应采取此种方式。

　　综上考虑，以被害人实际遭受的财产损失为限认定行为人的诈骗数额，既能有效地打击诈骗犯罪活动，又能做到罪刑相适应，达到司法公正。本案中李某在借款后存在以后次诈骗所得归还前次诈骗所得这种“拆东墙补西墙”的情况，因此，在认定诈骗数额时应以李某实际骗取的数额计算，将案发前其已经归还的数额扣除。对于李某借款时约定有利息，而后仅归还过利息未归还本金或者部分归还利息和本金的情况，笔者认为归还的利息应当折抵本金，看作李某已经归还的数额。